新式樣專利須為有關工業量產物品之形狀、花紋、色彩或其結合之創作，亦即該專利須具備創作性、新穎性，缺一不可，此要件在全世界主要工業國家皆然，其中或有用字上之差異，惟實質之涵義皆大同小異，而該要件隨著產業之發展、技術之水平、新舊產品之差別，也有其切合實際之解釋，藉以減少審查時灰色地帶之認知，求取一致之審查基準。

一、新穎性之概念

依專利法第一百零七條規定：「凡新式樣，無下列情事之一者，得依本法申請取得新式樣專利：

(一) 申請前有相同或近似之新式樣，已見於刊物或已公開使用者。

(二) 有相同或近似之新式樣，申請在先並經核准專利者。以上兩款所言，即為新穎性之規定。

所稱「已見於刊物」，係指已見於公開性之文書或圖畫上，如新聞報紙、期刊雜誌、研究報告、學術論著、書籍或其他印刷物等。一般的採證標準在於其日期可採者且係不特定人所可取得者，至其是否多數人業已閱覽，並非所問。所稱「公開使用」，係指在不特定人得以觀察之狀況下使用，如陳列、販賣、展覽等。

在新式樣專利，其新穎性與發明及新型並不相同，此觀專利法第二十條，第九十八條及第一百零七第一項條第一款之規定，即可明白，發明、新型有可因研究、實驗而發表或使用六個月內尚可申請而不影響其新穎性之規定，新式樣則無，蓋因為發明及新型，係解決技術上的問題，其本身均具有技術性，在外觀上一般人不易瞭解其內容之原理及構造，新式樣係將物品之形狀、花紋、色彩，予以表現，一般人一見即知，極易摹仿抄襲，所以新式樣新穎性的判定，較為嚴格，其因研究或實驗而發表或使用，或陳列於政府主辦或政府認可之展覽會均喪失新穎性，甚至近似於公知之其他新式樣，亦喪失新穎性。

「近似」一語，界定頗為困難，無法加以公式化或數量化，唯物品形狀之構成，不外乎球、圓柱、立方體（正六面體）、正四角柱，正三角錐（正四面體）及圓錐所組成，例如形狀的演化約略可形成一循環，如圖所示：

原則上，這十五個幾何立體造形，其相鄰兩者，如Ａ與Ｂ之間，容有近似可能，唯超過了相鄰關係，則屬不近似，如Ａ與Ｃ，Ｂ與Ｄ之間，其造形應屬不相同亦不近似。

上圖雖提供了近似判斷的基本原則，惟物品之設計常因局部之變更或其構成用途之不同、或因時尚之流行等因素而有變化。一般都將近似的判斷列為經驗累積。是否近似應以肉眼觀察為主，且需針對申請專利範圍加以比對，通常判斷之要點在於：

是否為創作特點、構成是否相同。

是否為材質本身之效果。

是否為視覺焦點之正面或主要視面。

是否為同類商品。

是否為新產品。

二、近似性之判斷說明

(一) 同功能物品與類似功能物品

同功能物品近似外限

造物

形品

類似功能物品近似外限

圖十一

同功能物品其近似區應大於類似功能物品，因為同功能物品之商業利益有直接之影響，且展售區易於相同，故也較易造成消費者之混淆認同，而不同功能別之物品如一般汽車與商用汽車，即使造形近似或一樣，消費者亦能區隔其所欲購買之物品，惟因就品牌而言，相同或近似造形之不同物品，若為類似功能物品，如家電產品之洗衣機與脫水機、錄放影機與放影機、無線與有線電話....等仍有造成品牌誤認之虞，故而其間之近似區雖應較窄，但仍以歸屬於新穎性範疇為宜。

(二) 全新物品與既有物品

全新功能物品之開發，其造形之空間較大，對該新功能而言，自無所謂習知造形之存在，造形之發展也較無拘束，故其若沿用其他功能物品之舊形狀，自然無所謂創作，其與同一大類物品之近似範疇應較大，以表彰新產品之形象。

至於既有物品之改良設計，因其造形發展已至成熟期，故而造形設計之空間也日益縮小，難度也相對增高，其近似認定之範圍自應相對縮減。

(三) 造形構成之同一

物品造形係由其單元藉一定之構成所組合而得，故而兩物品形狀間是否近似，應先比較其造形構成是否同一，若為同一，方可比較其整體形狀之近似性是否成立，故而兩物品之構成單元組立後之形狀雖近似，但組立(構成)之方式有顯著差異時，仍應認定兩者間之近似性不成立。（如下圖：外表皆為近似或立方體，但單元或構成有顯著差異時，仍難屬近似之造形）

圖十二

(四) 視覺效果之顯著差異

二物品之近似，不可單純以線條多寡或角度變化大小來作認定，應由其視覺效果變化之程度，綜合比較之，例如桌子、椅面之設計、其邊角或椅子調整角度方面，0°～45°與0°～48°之變化，雖然48°＞45°，惟就視覺效果而言，45°卻較48°佳；又如由正四邊形到正六邊形，及由正四邊形至正十邊形，其視覺效果之差異也是相近的，不可單純以數量判斷之。

(五) 異地、同地觀察及肉眼觀察

商品近似性之判斷應以肉眼觀察為宜，不可以微觀之角度比較之，或藉助儀器觀察，以與消費者購買考量之情境一致，且若以微觀或藉助顯微、放大儀器觀察，則即使是同一模具之重製品皆有可能產生差異性，同時絕大多數足以使一般消費者誤認混淆之商品，皆變成不近似，此將明顯抹殺創作人之創作意願，因此需以肉眼觀察近似性。

至於採異地異時或同時同地觀察一事，則應綜合為之，並一起考量為宜，因為商品陳列位置有時鄰近，有時分隔，其狀況不一之故。

而時下常引起爭議之問題，即究以專業人員角度觀察，或以一般消費者角度觀察，目前世界主要設計保護國家，如美、日、歐體....等皆係以專業審查委員職司設計專利審查工作，而實質作近似認定的也是專業審查委員，專業審查委員也是消費者之一環，故而以專業審查委員參酌一般消費者之角度判斷商品近似性，應可兼顧事實之需要。

(六) 創作特點應加重考量

物品造形係由點、線、面、體等要素所構成，其要素中不可能全部皆係嶄新的，通常其改變部分或是諸多構成組件中之一，或是單一組件中之某部分，因而其創作特點並非全面性，而係局部的，而近似比對時應將創作特點之相同處列入重要考量，對於非其創作之習知部分縱使完全相同，而創作特點不同，亦不可判定為近似。

創作特點如同前述有些在「單元」、有些在「構成」，應參酌其專利創作說明及申請專利範圍判定之。

(七) 單純材質置換或表面處理

單純材質改變應屬材料本身之物理性質展現出之視覺感受，例如木紋桌面改為大理石桌面、鋁材改為鋼材或白金....等，不應視為造形創作；惟若材料之應用除本身固有之物性視覺外，另具其與其他組合單元產生之相乘視覺變化則不在此限，例如腳踏車握把由金屬改為軟質泡棉材料，該材料之使用能配合車體座墊、前桿保護套之視覺安全性一致時。又如原為吸光、背光材料之連續半球面造形，改為反射性或亮面村料時，其產生之鏡面效應，應非易於思及之設作，也不屬單純材質置換。

單純表面處理亦然，若不涉及視覺效果之相乘變化，或形狀線條之改變，應仍擬制為近似之作，如一般之陽極處理、拋光、粗粒子、真空電鍍....等。若涉及形狀改變，或相性視覺效果且無完全轉用之事實者，如人工預先構思之諸多局部腐蝕、其腐蝕面間又能構成新式樣者即不屬單純表面處理。

(八) 透明物

透明材質之運用，應考慮其透明材料內之可視造形，以及其折射、反射等效果不可單純以其外輪廓之形狀作比較，亦不可以其為單純材料變更而核駁之，應就其設作、視覺效果是否易於思及考量之。

(九) 視覺可及之正面為重點

此處所指正面係廣義之正面，原則上應包括一般消費者選購較重或大型置放式商品時之正面、上面及左、右側面，其中商品陳列販售時，消費者所能目視之最大面當為實質之視覺面，應列入比對之重點，而目視難及處，則如冰箱之背面、底面，電視之背面、底面。至於非置放式之小型商品，如吹風機、小玩偶、小相框、文具筆具....等，則幾乎皆無所謂目視不可及之處，因此所謂底面、背面與正面差異性較小。又如球形、橢圓等則視其體積重量大小及操作使用面，界定近似判定之比重，至於懸掛式如吊燈、壁燈其視覺正面則變為底面。

三、新式樣不具新穎性之情事（引證資料類型及認定）

專利法第一百零七條規定：

「凡新式樣，無下列情事之一者，得依本法申請取得新式樣專利：

申請前有相同或近似之新式樣，已見於刊物或已公開始用者。

有相同或近似之新式樣，申請在先並經核准專利者。

新式樣係熟習該項技術者易於思及之創作者，雖無前項所列情事，仍不得依本法申請取得新式樣專利。

近似之新式樣屬同一人者，得申請為聯合新式樣專利，不受前二項之限制。

同一人不得就與聯合新式樣近似之新式樣申請為聯合新式樣專利。」

現針對法除內容釋明如下：

(一)申請前有相同或近似之新式樣，已見於刊物或已公開使用

申請前已見於刊物
申請前

所謂「申請前」，乃指「申請當日之前」而言。因此申請當日公開之造形，不可視為申請前之既有造形。（註：此之申請當日，在有優先權時，該申請當日係指優先權日。依有關優先權日之規定判定之。）

刊物

謂「刊物」者，指廣義的刊物而言，即以向不特定公眾公開發行為目的，而可經由抄錄、影印或複製之文書、圖面及其他類似情報傳達之媒體等。例如：微縮影片、打字印刷文件、錄音帶、電腦資料庫等。文件之內容，可為期刊雜誌、研究報告、學術論著、書籍、學位論文、談話紀錄、課程內容、演講文稿、廣播、電視播放等。

刊物不限於國內刊物，發行地亦不限於國內。

已見於刊物

謂「已見於刊物」者，指刊物已公開發行達於不特定之多數人足以閱覽之狀態，並可依據刊物所記載事項及「相當於有記載之事項」，「據以判斷而得知造形之構成者」而言。至於多數人是否業已閱覽，是否已真正知悉造形之構成，則非所問。

「刊物已公開發行」，指刊物被置於不特定人得以見聞之狀態，不以實際上某人已見過該刊物為必要。例如：書刊雜誌、學位論文已被置於圖書館閱覽架，或已被編列於圖書館之圖書目錄等情形，均屬於刊物已公開發行。惟在一般之情形，學會期刊或書刊雜誌等原稿，雖已經受理編印並刊印有出版日期，但當未置於得為不特定人知悉之狀態時，於該原稿或編印之文件尚未公開前，不能謂已公開發行。又審核受理編印文稿之人雖有二人以上，仍應視為特定人。

「相當於有記載之事項」，指由記載之事項，參酌當時既有之技術知識而導出之事項。

「據以判斷而得知新式樣之設計」者，指刊物所記載事項及相當於有記載之事項，為不特定多數人中之「熟習該項技術者」依其記載內容得以判斷知悉者而言。稱「熟習該項技術者」，係指申請新式樣當時具有新式樣所屬設計領域之一般知識與創作能力者。

刊物公開發行日期之認定及推定：刊物如有證據或適當方法認定或推定者，則依該證據或方法認定或推定刊物之公開發行日期。如無證據或適當方法認定或推定時，則依下列方式。

刊物載有發行日期者，依下列方式認定：

Ⅰ　僅載發行之年者，以其年之末日定之。

Ⅱ　載有發行之年月者，以該年月之末日定之。

Ⅲ　載有發行之年月日者，以該年月日定之。

Ⅳ　載有跨年發行之年者，以其第一年之末日定之。

Ⅴ　載有跨年發行之年月者，以其第一年之年月之末日定之。

Ⅵ　載有跨年發行之年月日者，以其第一年之年月日定之

Ⅶ　以季發行者，依發行地認定之季之末日定之。

刊物未載有發行日期時，依下列方式推定：

刊物之發行地與我國有時差者，其發行日之認定或推定以發行地之實際日期為準。

申請前已公開使用
申請前

此之所謂「申請前」，亦指「申請當日之前」而言。因　此申請當日公開使用之造形，不可視為申請前之既有造形。（註：此之申請當日，在有優先權時，該申請當日係指優先權日。有關優先權日依規定判定之。）

使用

謂「使用」者，指廣義的使用而言，包含生產、實施、贈與、販賣。

已公開使用

謂「已公開使用」者，指由於公開使用致創作之造形及技術內容成為公知狀態，或處於不特定人得以使用該創作之狀態者而言。

審查所謂「公開」時，得參考下列條件：

公眾經由參觀工廠或展示，致可察知物品之形狀、花紋、色彩或其結合者，即屬公開。

所謂販賣，僅須其物品已成為不特定人得為交易標的之階段（程度）即可，並不以事實上已有交易行為為必要，因此公開標價應視同公開。

公開使用應以不特定人得知其使用之狀態為必要，如已置於不特定人得知之狀態而為使用，即不問事實上是否已知其使用之狀態，即屬公開使用。

公開使用日

公開使用之日，即公開使用已達不特定人得以知悉其新式樣內容之日。

公開使用之日與申請當日為同一者，則認定並非為申請　前已公開使用。

(二)有相同或近似之新式樣申請在先並經核准專利

有相同或近似之新式樣
所謂「相同之新式樣」，在新穎性判斷之領域中應以兩新式樣之形狀、花紋、色彩相互比對結果。（近似之判斷參照本篇3-2-3 頁。）

申請在先並經核准專利
所謂「申請在先並經核准專利」，係指先申請案之新式樣雖經核准專利，但尚未在後申請案申請當日之前公告於專利公報，或先申請之新式樣在後申請案申請當日雖尚未核准專利，但其後經核准專利者而言。至於在後申請案申請前已公告於專利公報，則屬於「申請前已見於刊物」之情事。

由於「申請在先並經核准專利」之新式樣在後申請案申請當日之前，尚未公告於專利公報，因此後申請案之新式樣並無申請前已見於刊物之情事，依理於申請當日應無不具有新穎性的道理，惟法律為顧及專利權之專有排他性及一式樣一專利原則，乃將此等先申請案所記載之新式樣以法律擬制（legal fiction）為既有造形，而使後申請案之新式樣不具新穎性，故此項規定僅能適用於考量新穎性之用，不得作為考量創作性之用。

四、近似性判斷參考例

圖十三　管材構成不同，視覺效果不同，且把手為習知形狀，功能又未盡相同，二者並非近似。

圖十五　單純數量增減之近似物形。

圖十六　略具差異之鐘錶近似組。

圖十七　差異甚小之迴帶機近似組(既有商品)。

圖十九　初期新產品，設計之可變程度較容易，其差異雖較大，仍應認定為近似。

圖二十　特徵在於椅面及調整孔之結合，設計空間大，故二者可認定為近似。

圖二十三　雖僅單純為切削面之有無，惟視覺效果差異顯著，非屬近似。

圖二十五　構思、特徵相同，僅局部波形不同，應認定為近似。

圖二十六　特徵及構成皆相同，把手延伸與否，應不改其近似之認定。

圖二十八　同類而非同一商品，仍有構成近似之狀況，如本圖即是如此。

圖三十一　尖菱形刻紋特徵相同時，習知形狀之差異比重應降低，上圖中Ａ、Ｂ、Ｃ彼此相互皆屬近似。

圖三十二　特徵相同，構成也相同，故其圓與弧方形之易於思及變化，亦不改其近似之事實。

一、創作性之概念

臺灣係以外銷導向為主，本身資源不豐富，人工又昂貴，若不靠良好之設計提高商品之競爭力，則很難在國際市場上與他國抗衡，因此，專利保護制度對於產業設計力之激發，應有正面之貢獻，同時應考量保護可在國際市場與歐美、日競爭之良好設計，故而前述諸國皆明定創作性為其設計專利要件之一，以避免劣幣驅逐良幣，致使可有可無之設計充斥於專利保護傘下，又無提升設計再利用及設計能力之功能。

我國設計保護制度亦基於此理念，於專利法中明定創作性要件，此見諸專利法第一百零七條第二項之規定「新式樣係熟習該項技術者易於思及之創作者，雖無前項所列情事，仍不得依本法申請取得新式樣專利。」即可明瞭。因此對於一般性之設計，縱使申請日前未見諸公開，亦無法取得新式樣專利。

創作性之易於思及一事，應考慮三要素，即單元、單元構成及視覺效果，上述三要素皆為易於思及者，不具創作性。

物品造形若僅為一個單元，無任何第二個較大組件時，則基本幾何形狀，如三角形、長方形、圓形、梯形、菱形、錐體、正多面體、立方體等幾何形狀與花紋，應用於該種物品上，或完全以該等形態表現於物品，即為幾何基本形狀之應用，不具創作性，不得申請新式樣專利；若為多構件組成時，應考慮其構成是否易於思及。

自然物形狀之模擬或自然生物情態之具象模仿，而仍不脫寫實之範疇者，如以岩石、玻璃紋、彩虹、橄欖形、水珠形、梅花形、蚌殼形等自然物及生物形狀表現於物品或應用於物品，係屬生態之寫實與應用，並無造形過程可言，不具創作性。純以動物、花鳥之情態轉用時，亦屬具象之模仿，不具創作性，不得申請新式樣專利，若經過造形修飾過程而脫離寫實範疇者，則屬例外。

仿效有名之著作物，建築物或傳統圖案者，如將自由女神像印在器皿上，將巴黎鐵塔印在襯衫上，或以ＥＴ、大白鯊等形狀之直接轉用，均不具創作性，而不得申請新式樣專利。又如應用或轉用「傳統角飾」、「如意圖飾」、「吉祥圖飾」、「古埃及圖案」等均屬之。

商業行為之轉用者，如將戰鬥機、汽車之原型用於玩具上，古帆船用於擺飾物等，均為商業上所慣用之方法，亦為業者所習知，不具創作性，不得申請新式樣專利。

相互類似關係物品之轉用，屬習知之手段，不具創作性，如將壁紙花紋轉用於地毯、桌布花紋轉用於手帕，咖啡杯轉用於茶杯。

二、創作性判斷之基本原則

(一)基本幾何形狀及基本構成

所謂基本幾何形狀即如本節一、所述為一般造形之基本單元，故而若物品所展現出之型態為熟習該項技術者易於思及之基本造形單元，自無所謂創意可言。值得注意的是此處所指之物品係指單一構件之物品，或物品構件雖超過一個，然其構件間之構成為基本方式者。

至於基本構成則指的是單純同一中心線之上下構成，或是左右構成，或是設計人仕極易於思及之構成，如單純之45°對角線、等角輻射、等距....等單純而反覆之一次變化構成者。（如圖2─1）

圖２─１　垂直、水平為基本構成，不具創作性。

(二)自然物之模仿

自然物之形狀、花紋、色彩、特徵、特質皆為自始即有的，並非人為所設計，對於物品造形之創新與利用無實質之幫助，因此如前所述，如貓熊、海豚、企鵝、櫻花、梅花、蚌殼、錦鯉、木紋、大理石紋、彩虹....等直接轉用於物品時，皆不具物形之創作性，惟其構成或視覺效果非易於思及者，自不在此限。（如圖2─2）

圖２─２　左圖為吹紙玩具為熟習該項技術者易於思及之轉用。右圖則略作設計具趣味感，已非直接轉用。

(三)著名創作物之模仿

所謂著名創作物係指該業人仕所熟知之著作物、建築物、或中外傳統圖案、例如將龍貓、ＥＴ、小叮噹....等圖案用於文具、襯衫等均不具創作性；建築物方面如金字塔、白宮、圓山飯店、國父紀念館、羅浮宮、巴黎鐵塔....等，形狀直接轉為商品時，不具創作性；著名著作物如羅丹之雕像作品、畢卡索、梵谷、張大千....等之名畫，若將之模仿成商品，或直接應用於商品皆不具創作性，惟若商品形狀並非直接而單一之應用時，自不在此限。(如圖2-3)

圖２─３　自由女神像照明器具為著名創作物之模仿，不具創作性。

(四)物品商業用途之置換

現今資訊發達，各種資料之取得迅速而容易，加以各型展覽時常有之，商人藉著參觀他類商品而啟發創意者所在多有，惟部分人仕將其他用途商品之造形完全轉為己用者亦屬事實；新式樣之創作性講求造形之創新，並不單指同類物品而言，故而拿既有他用途商品，略作用途更迭而思獨佔市場係不合理也不公平的。例如將哥倫比亞號太空梭或賓士、ＢＭＷ汽車之造形改為玩具用途；或者將他人暢銷商品如咖啡杯之形狀改為筆筒用途者；或是將筆筒形狀改為垃圾筒、花瓶用途者 ....皆不具創作性。（如圖2─4）

圖２─４　圖中物品或為筆筒或為花盆或玩具、造形近似僅用途置換，不具創作性。

(五)組物間特徵之完全轉用

近代設計，諸多講求整體意象之視覺效果，故而在平面設計方面有所謂ＣＩ（企業識別）之追求，在產品方面也有基本色系之運用，以及共同特徵之應用，例如金龜車之造形統一、 Braun刮鬍器、 Bosch產品、新力家電商品視覺效果之整合，皆說明了系列產品間特徵之一致性，因此若將他人組物中之共同特徵轉用於他物，縱使比例較小，亦應視為不具創作性，例如大同電視之蝴蝶瓏、新力錄放影機之橘紅網點漸增式矩形圖塊、衛浴設備、餐具之共同特徵，雖其面積或體積不大，惟其既為某一公司之系列特徵時，視覺意義自非尋常可比，將之轉用於他品牌，易使消費者產生混淆，故不具創作性。（如圖2─5）

圖２─５　摺紋效果強烈，形成諸產品間之共同意象。

(六)其他

其他方面諸如偶成效果之捕捉，油漆濺出所成圖案，溫度突變產生之玻璃裂紋，潑墨效果，顏料對折之渲染感覺等皆為偶發性之效果，與人為邏輯思考，無直接關係，自無創作性可言；此外，機器故障，操作失誤....等產生之商品變形亦不屬創作。

而對於無法定形之產品，如汽球、流體、汽體、膠狀物、生物....等因其既無某一特定形狀以資認定，在此亦可視為不具創作性。

三、創作性判斷參考例

圖三十三　局部特徵位置之變化，例如左、右、上、下....等屬易於思及者，不具創作性。

圖三十四　簡易平行摺紋之附加屬易於思及之設計，不具創作性。

圖三十七　兩隻至三隻錨為簡易變化，不具創作性。

圖三十八　由左圖不規則形改為右圖規則形應屬易思及，不具創作性。

圖三十九　位置變化及尺寸變化為易於思及者，不具創作性。